原创 | 宋立峰、胡芳芳：涉恶犯罪与一般共同犯罪的区分，谨防扩大涉恶犯罪的认定范围

扫黑除恶行动取得巨大成功，打掉和惩治了一大批黑恶势力犯罪，其中“扫黑”具有明确的刑法依据，但“除恶”没有刑法的明确规定，只能依赖刑事政策。司法实践中，涉恶犯罪的处理存在许多争议，如何在现有刑事政策背景下准确理解和把握涉恶犯罪，厘清其与一般共同犯罪的区别，是实务中减少或者避免错误认定，精准打击该类犯罪的关键。

（关键词：恶势力犯罪、恶势力犯罪集团、刑事政策、一般共同犯罪）

一、问题的提出

“扫黑除恶”名词中的涉黑犯罪已经在刑法中有了具体、明确的规定，在打击涉黑犯罪时能够做到有法可依，符合罪刑法定原则和罪刑相当原则。但涉恶犯罪并没有专门的罪名规制，在司法实践中认定涉恶犯罪的主要依据是有关司法指导性文件，出现了涉恶犯罪与一般共同犯罪界定困难而导致对于涉恶犯罪案件的认定范围过宽等问题。鉴于此，笔者从多个方面比较恶势力犯罪与一般共同犯罪，希望有助于司法机关准确对恶势力犯罪进行认定，保障常态化扫黑除恶斗争工作顺利进行。

二、关于涉恶犯罪的刑事政策

目前，针对恶势力组织及其犯罪活动已经出台了一系列文件加以规定，其中，以《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年座谈纪要》）、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》）以及《关于办理恶势力若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）为主要指导文件。

《2009年座谈纪要》从正面规定了恶势力概念，即“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣社会影响的犯罪团伙。”同时明确规定，恶势力同样适用刑法中有关共同犯罪及犯罪集团的有关规定。

《2018年指导意见》对恶势力的特征再次进行了申明，在恶势力犯罪的认定标准上更加具体化；将恶势力犯罪的认定与定罪、量刑进行了联系；将《2009年座谈纪要》中使用的“团伙”一词修改为“违法犯罪组织”；对恶势力犯罪相较于普通犯罪从严惩处；明确了恶势力犯罪在法律文书中的使用，恶势力犯罪事实认定部分的法律文书可以采用“恶势力”等表达。在法律文书中使用恶势力等表达，不仅可以倒逼司法机关在办理恶势力案件时，要规范程序更注重证据，防止除恶的扩大化，更可以回应人民群众对于打击恶势力的关切。

《2019年意见》则在沿用《2018年意见》相关规定的基础之上，对恶势力犯罪集团的概念予以进一步明确。由此可推知，涉恶犯罪主要分为恶势力犯罪和恶势力集团犯罪两种情况^[1]。

2022年5月1日起施行的《反有组织犯罪法》中专门规定了“恶势力组织”^[2]。

三、恶势力犯罪的特征

要准确区分恶势力犯罪与一般共同犯罪，首先要厘清其特征。关于恶势力犯罪的特征，目前我国理论界有着“三特征说”和“四特征说”的争议,公认特征有组织、行为、危害性特征。区别在于过渡性特征,即恶势力犯罪有极大可能向涉黑犯罪转变。实务部门多持恶势力犯罪“三特征说”的观点。

（一）组织特征

恶势力作为一个违法犯罪组织，其首先就要有一定的组织性。对于恶势力的组织性在恶势力相关的刑事政策中都存在表述，只是表述稍有不同，具体如下：

所谓的组织性指成员之间存在着等级差别，通俗的说就是组织中成员的地位有高有低。根据我国刑法规定可以看出犯罪集团具有的组织性特征。不同性质的犯罪集团其组织的严密性也存在较大差距。但是构成犯罪集团并不以具有“严密组织”为必要条件^[3]。恶势力犯罪集团作为犯罪集团因而也具有一定程度的组织性。对于恶势力犯罪的组织性，有的学者界定为人数特征^[4]，还有的学者界定为组织特征^[5]，在笔者看来都是合理的，无论是人数还是组织人数，其实都是对组织性的形容。作为一种“势力”是必要有一定的组织性，正所谓“人多势众”，从对恶势力的称呼中就可以看出，其必须要有一定数量的人数，而多数人一定程度的结合其实就是组织。

对于恶势力犯罪的组织特征存在，目前学界基本上是取得共识的，不过，对于恶势力组织特征的部分细节仍有一定争议。

首先就是不满3人的组织可否构成恶势力。根据恶势力犯罪的相关刑事政策对恶势力犯罪特征的表述：“一般为3人以上”，一般是否意味着可能会有例外？例外情形如何把握？笔者认为对于例外情形应从严认定，除非有极特殊情况，一般不能突破三人以上的人数要求，否则很难构成“势力”。

其次就是纠集者相对固定，是指成员3人以上的固定，还是特指头目的相对固定。如果说纠集者只有相对固定的两人，另一人只是偶尔参加，是否属于3人以上，纠集者相对固定呢？

对于这里的一般3人以上，纠集者相对固定，有学者认为，应当是指相对固定的成员为3人以上，而不是包括被临时纠集者为3人以上。有的学者认为：对于在临时纠集者都构成犯罪的情况下，应当是3人的数量满足就行。笔者认为，对于组织人数和组织程度的判断，要综合考量。由于规范恶势力犯罪的刑事政策在本质上发挥了对司法实践起到了指导作用，就此而言，笔者认为对其解释可以适用刑法的解释规则，即不能超出刑法用语可能具有的含义，还要符合刑事政策的目标。

在恶势力的人数上,恶势力具有组织性的原因在于其己经让受害者感受到了其“势力”从而产生心理上的害怕和恐惧,笔者认为认定标准为三人以上是较为恰当的，也符合一般社会公众日常生活经验，民间有句俗语“三人成虎”，司法实践中关于多人共同犯罪中的人数一般也是三人以上，这几年被定罪处罚的恶势力团伙基本上也是三人以上，所以从理论到实践中，以三人以上为基本条件是恰当的。

这里着重探讨一个问题，就是恶势力犯罪与单纯的黄赌毒等共同犯罪案件的区分。对此，《2019年意见》第5条规定：单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。

笔者曾承办一起恶势力犯罪集团案件，公诉机关当初指控A等人构成恶势力犯罪集团，对比上述规定，在组织特征上，涉案成员A、B系父子关系，C、D曾经是A的司机，这种基于血缘或者工作形成的关系不能天然作为犯罪组织特征认定。其他涉案人员E、F 、G与A并不存在组织隶属关系。全部涉案成员并不存在层级性，没有上下级的隶属关系，并且被指控的恶势力团伙成员没有全员实施过任何一起违法犯罪，全案不符合“恶势力”组织特征的认定标准。笔者认为不构成恶势力集团，并做了充分辩护。无奈的是法院没有采纳这部分辩护意见，只在量刑时对全案做了从轻处理，定性辩护取得了量刑部分从轻的结果，也算是留有余地。但当事人及家属对定性仍然不认可，一直在司法机关申诉。

其次，就是纠集者相对固定上。笔者认为此处的纠集者应当特指发起纠集的组织者。因为如果定义为参加者的相对固定，那么就将恶势力犯罪的组织或“头目”程度提升到了黑社会性质组织的程度，不符合我国从严从重打击恶势力犯罪的政策。综上，恶势力犯罪具有一定程度的组织性特征。其人数一般3人以上，发挥发起、组织作用的纠集者相对固定。

（二）行为特征

恶势力犯罪的行为往往具有暴力性。在《2009年座谈纪要》中表述为：“以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动”。在《2018年指导意见》则在此基础上又增加了：有组织的采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段的软暴力规定。而在《2019年意见》中，则采取了与《2009年座谈纪要》同样的表述[1]。无论在《2018年指导意见》、《2019年意见》亦或是《 2009年座谈纪要》对恶势力犯罪的行为特征的表述均为暴力性，而且恶势力的多发犯罪也多为暴力性犯罪，由此可知其行为有明显的暴力性特征。

根据恶势力犯罪的刑事政策可以看出恶势力犯罪具有行为暴力性特征，不过在学界以及司法实践中仍存在不同认识。

一是对于恶势力犯罪是否需要具有行为暴力性的特征。黑社会性质组织由于前期通过暴力实现了非法控制，所以其在实施违法犯罪行为时存在非暴力的情况。而恶势力组织是黑社会性质组织的雏形，所以恶势力实施犯罪活动是不是必须暴力存在争论。

二是对于“多次实施违法犯罪行为”的界定存在争议：一是，团伙实施的犯罪活动中，部分因程度较轻不构成犯罪，成立犯罪的不到三起， 这种情况下是否成立犯罪。二是，一个犯罪事实，但存在多个共同实施的犯罪手段，是否可以认定恶势力犯罪。比如犯罪组织在实施敲诈勒索时，多次使用暴力殴打被害人，但仅敲诈勒索一次，是否应当认定恶势力犯罪。

对于以上问题，笔者认为，恶势力犯罪存在行为暴力性特征，且其手段必须存在暴力。对于因黑社会性质组织部分犯罪不存在暴力，恶势力作为其雏形也不必须要求行为的暴力的看法是不可取的。黑社会性质组织部分犯罪行为不具有暴力性是因为黑社会性质组织在发展前期已经通过暴力手段建立起了非法控制，因而才可能不需要暴力就实施违法犯罪行为。而恶势力作为黑社会性质组织的雏形，作为一种“势力”起就是通过暴力、胁迫等手段对社会公众形成压制，从而完成犯罪。如果不使用暴力恶势力就难以成为“势力”。

关于“多次实施违法犯罪”，笔者认为必须存在三次以上的犯罪事实，即无论是用多少次违法手段，但只有一次犯罪事实的不能成立恶势力。因为多次实施但都程度轻微不成立犯罪，此时就不能用刑事法律对不构成犯罪的行为进行评价，否则就有违罪刑法定原则。而对于多次行为，一个犯罪事实来说，其犯罪事实之前的多少次行为都是为犯罪事实服务的，是该犯罪事实的有机组成部分，不能单独给与评价。

另外还需要注意，单纯为牟取不法经济利益而实施的黄、赌、毒、盗、抢、骗等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。恶势力通常实施的违法犯罪行为包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等。

以笔者承办的上述案例为例，在行为特征上，涉嫌诈骗和开设赌场均不涉及暴力性，涉及寻衅滋事的事件都是对方有过错在先，为偶发事件，针对的都是特定对象，且并未造成严重后果。全案不符合“恶势力”行为特征的认定标准。

另外强调一点，对于以前公安机关已经受理，并已调解或者行政处罚的事件，不宜再次作为恶势力团伙的犯罪案件进行重复评价，这种方式虽然在某些涉黑涉恶案件中有所体现，但笔者认为除非有证据证明这些案件当初有背后的保护伞撑腰，受害人被迫和解结案等特殊情况，一般不能重复评价。否则，有违一般公众的朴素认知，也不符合上述司法文件的要求。

（三）危害性特征

 恶势力的社会危害性表现在“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、 社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，这是一般共同犯罪所不具备的。具体从其恶的目的、势的压迫、力的程度呈现其对社会的整体危害性，《2018年指导意见》也对此做出明确规定。

从恶的主观目的角度，为非作恶、欺压百姓”主要体现就是欺压性，这种欺压性包括主观欺压目的和客观的欺压性行为，主观的欺压目的就是恶势力犯罪的特殊恶的目的。“恶势力”行为人既明知所实施的行为违背国家法律法规，也对自身行为具有欺压性存在一定的认知，同时以实际行为表现出积极追求的意志。相较一般违法犯罪目的，此种恶所展现的社会危害性建立在欺压性的基础上，具有双重危害属性。

从势的压迫角度，“恶势力” 的“势”是指“通过多次实施违法犯罪活动来彰显和强化自己的势力，以便能够对相关的民众形成威慑，并在这种威慑之下获取相应的非法利益”。这意味着恶势力会在一定的区域或行业之内形成特定的空间气势，具有特定空间性或行业性，即以其气势造成压迫状态的出现，使公众不敢违背其意志进而实现恶的目的，达到恶与势的结合。

从力的程度角度，由势所致而与势关联达到控制社会公众的效果，将主观的恶与客观的势外化为有形或无形的强制力量，并且直接通过前述暴力等行为方式侵害法益、扰乱经济与社会生活秩序并造成严重危害后果，具体可综合行为手段、次数、损害程度等因素加以把握。危害程度是判断“恶势力"的重要指标，虽然相关规范意见已提供了一定的标准，但仍然需要司法机关进行综合衡量决断^[6]。

还是以笔者承办的上述案例为例，在危害特征上，涉嫌诈骗的事件现有证据证明双方不存在欺骗--基于欺骗获取财务这一诈骗犯罪的基础结构。寻衅滋事事件所谓的被害人有过错在先，且最后均在公安机关主持下调解结案。涉嫌开设赌场事件的两位报案人H、J自己供认多次参与赌博已经涉嫌犯罪。至于起诉书所列其余事项，只有表述，缺少证据支持，不能成立。

恶势力犯罪与单纯为不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动的区别主要有三点：一是是否有暴力、威胁手段；二是是否针对不特定普通群众，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序；三是影响恶劣。其中最本质的区别在于“为非作恶、欺压百姓”。综观本案的事实，上述案件被告人的主要目的在于牟利，针对的是特定对象，没有针对普通群众为非作恶、欺压百姓，在当地没有形成恶劣的社会影响，根据相关规定不应认定为恶势力。

此外，关于过渡性特征，笔者认为“过渡性”特征是对恶势力的一种预测,这种预测是基于这个组织之前的犯罪行为,但是恶势力的发展方向有很多种可能,这是一个动态性的过程。恶势力犯罪的目标,是为了攫取非法利益, 在一定的区域或行业形成影响,这与黑社会性质组织还存在本质区别。考虑到打击范围的问题以及扫黑除恶专项斗争“打早打小”的目标任务等问题，不宜将过渡性作为恶势力犯罪的特征。

三、恶势力犯罪在共同犯罪语境下的位阶

在我国的刑法理论中，按照犯罪主体间联系的紧密程度，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪（犯罪集团）。《刑法》第二十五条第一款规定的是共同犯罪的最低级形态，即一般共同犯罪，其成立不以组织形态的存在为必要；第二十六条第二款规定的是共同犯罪的高级形态—集团性共同犯罪，其成立以组织形态的存在为必要。

根据前文，涉恶犯罪包括两个下位概念即恶势力犯罪和恶势力集团，结合刑法规定及刑事政策文件，恶势力犯罪在主体上要求为三人以上且纠集者相对固定。这一点显然区别于一般共同犯罪，说明恶势力犯罪故意共同实施的犯罪是介于一般共同犯罪与集团性共同犯罪之间的犯罪形态，这恰恰说明我国对待恶势力犯罪从严惩处的合理性，即恶势力犯罪作为有别于一般共同犯罪的存在形态，其成立条件高于一般共同犯罪，社会危害性大于一般共同犯罪，惩处力度自然应当比一般共同犯罪大^[7]。

这里探讨一个问题，恶势力团伙与恶势力犯罪集团的分界线如何把握的问题，这方面目前理论与实务中探讨的相对较少，但恶势力犯罪集团作为恶势力向黑社会性质组织过度的中间形态，必然高于恶势力团伙的认定标准，低于黑社会性质组织的认定标准。

如果一个案件，连恶势力团伙的标准都不符合，更不可能构成恶势力犯罪集团。相反，即使按照“打早打小”的精神，认定符合了恶势力团伙的标准，由于组织团伙存续时间短、暴力性犯罪相对较少，危害不大的，也不能拔高认定为恶势力犯罪集团，认定恶势力犯罪集团要有充分的证据，证明恶势力团伙发展壮大到了一定的程度，马上就要过度到黑社会性质的组织，才能审慎认定。

四、恶势力犯罪与一般共同犯罪的区别

恶势力犯罪属于一般的共同犯罪，但又区别于一般共同犯罪。司法实践在认定恶势力恶势力犯罪时，应当从多个方面进行实质性比较判断，防止将一般共同犯罪升格认定为恶势力犯罪。

首先，在主观上，恶势力犯罪带有显著恶性，而一般共同犯罪只要求故意。恶势力犯罪不仅要求主观上具有故意，同时这种故意应升为恶，其明知是恶还要追求恶并付诸实施恶的行为。一般共同犯罪要求具有共同的故意，至于故意的内容没有限制。

其次，在客观上，恶势力犯罪需要具备稳定的组织结构，而一般共同犯罪只要求二人。根据《2019年意见》规定，恶势力犯罪人数一般为3人以上，纠集者相对固定。即恶势力组织犯罪的组织比普通共同犯罪要求严格。另外，包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。一般共同犯罪并不要求共犯人员的稳定性和持续性。

再次，行为方式上，恶势力犯罪具有多样性，而一般共同犯罪较为单一。恶势力主要实施犯罪行为包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事。伴随实施的犯罪行为包括开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。而一般共同犯罪中，共犯是集中某一犯罪行为。

最后，行为的公开性上，恶势力犯罪具有公然性，而一般共同犯罪多倾向隐蔽性。恶势力实施违法犯罪活动一般都会不同程度地带有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，而且客观上要求“在一定区域或者行业内，造成较为恶劣的社会影响”。因此，其实施违法犯罪活动必然具有一定的公开性，也就是通常所说的“横行乡里，肆无忌惮”。而一般共同犯罪通常采用较为隐蔽的方式实施，在实现犯罪目的后就设法隐匿踪迹、毁灭痕迹，不会有意制造或者放任形成不法影响。

参考文献：

[1] 李震.恶势力犯罪认定中的疑难问题及对策研究[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2021(05):20-28.

[2]马克昌.论犯罪集团与犯罪团伙[J].法学杂志，1984.6.

[3]陈兴良.恶势力犯罪研究[J].中国刑事法杂志，2019.4.

[4] 刘仁文，刘文钊.恶势力的概念流变及司法认定[J].国家检察官学院学报，2018.6.

[5]向准,高长富.论刑事政策视阈下“恶势力”的界分[J].刑法论丛,2020,63(03):160-182.

[6]李海滢.对黑恶势力犯罪基础问题的重新审视——以共同犯罪与有组织犯罪为界域[J].河南社会科学,2020,28(07):71-78.

宋立峰，男，河北国桥律师事务所合伙人，刑事业务部部长。

胡芳芳，女，河北聚跃律师事务所合伙人。